La “Custodia Compartida” como ideal que exige conciencia de la coparentalidad.

La tendencia legislativa y jurisprudencial que se ha consolidado en los últimos años propicia el sistema de custodia compartida.
Por: José Pascual Ortuño, Magistrado, patrono de la Fundación ATYME.

Tanto en los casos en los que la acuerdan los progenitores por las vías del consenso (en convenio regulador o en acuerdo de mediación) o bien si ha de decidirla el tribunal tras un proceso contradictorio, como se desprende de la interpretación integrada del artículo 92.6 del Código Civil, con el 777.2 de la LEC.
En todos los casos, el juez ha de indagar la “idoneidad” de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda (artículo 92.6, in fine), así como la “idoneidad” de la modalidad de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (artículo 92.9, in fine). Este control duplicado de las idoneidades parece contradecir el propósito del legislador de “reforzar con esta la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. Mas la contradicción es sólo aparente, puesto que el deber de vigilancia por los tribunales ha de limitarse en la práctica, a comprobar la bondad de la implantación de modelos que, en cada caso concreto, los padres hayan pactado o los que proceda establecer por el tribunal cuando aprecie que existen condiciones subjetivas para el ejercicio de una coparentalidad responsable, aun cuando alguno de los progenitores inicialmente se muestre contrario a este sistema.

No se puede confundir la custodia compartida con un reparto igualitario de permanencia del menor con los dos progenitores por periodos de tiempo repartidos

 

La conveniencia de establecer una custodia compartida no puede sustentarse en la subjetividad del juez, ni en el sistema ideológico de los valores del tribunal, sino en la referencia a los principios rectores del interés superior del menor en su proyección constitucional, es decir, al derecho del niño a crecer y desarrollarse con una relación igualitaria con sus dos progenitores. El interés superior del menor no puede fundarse, sin embargo, en la idoneidad de las fórmulas abstractamente consideradas, sino en la concreción de las mismas en una familia determinada, y en unos niños concretos e individualizado, con nombre propio y con dos apellidos.

Los instrumentos de los que el juez dispone para el análisis de esa doble idoneidad, son:

  1. el informe del Ministerio Fiscal que actúa para velar por el beneficio del menor en todo caso,
  2. la opinión del menor cuando tiene suficiente juicio (en todo caso a los mayores de 12 años),  
  3. las alegaciones de las partes en el juicio cuando no existe acuerdo de mediación previo y
  4. en el “informe psicosocial del sistema de relaciones de la familia en crisis”, que suelen realizar los psicólogos o los trabajadores sociales de los equipos técnicos de los juzgados cuando existen discrepancias entre los progenitores, y que sirve para comprobar la naturaleza de los vínculos, afinidades, apegos afectivos y el papel desempeñado por cada progenitor durante la época de convivencia.

También es muy importante la capacidad de los miembros de la familia de transformar ese sistema en otro que ha de funcionar con dos núcleos familiares a partir de la ruptura.

Señalaba el profesor Roca Juan que “lo deseable sería que pudiera prolongarse el modelo de relaciones paterno-filiales vividas con normalidad en el seno de la familia, así como las relaciones con parientes, el mismo ambiente social y escolar, las amistades infantiles, etcétera. Si los padres se avinieran a compartir pacíficamente el ejercicio de la patria potestad sin que hubiere motivo para excluir a ninguno de ellos, saldría beneficiado el hijo”.

No se puede confundir la custodia compartida, sin más, con un reparto igualitario de permanencia del menor con los dos progenitores por periodos de tiempo repartidos. Existen muchas familias en las que uno de los progenitores está habitualmente ausente por causas profesionales, por desplazamientos laborales, procesos migratorios, enfermedades u otras causas imaginables y, sin embargo, no existe menoscabo alguno en el mantenimiento de la corresponsabilidad en el ejercicio de estas funciones.

Ciertamente construir una custodia compartida de calidad es más difícil en los casos de ruptura de pareja por sepa-ración o divorcio, puesto que el distanciamiento personal entre los cónyuges, cuando no las desavenencias que provocaron la crisis y la ruptura del compromiso vital suele generar dinámicas de culpabilización, de dolor, de resentimientos, que se compadecen mal con el presupuesto del que parte la custodia compartida, que es el mantenimiento de una relación viable y de colaboración entre los ex miembros de la pareja que se ha extinguido. Como ha señalado el presidente de la Corte de Casación de Francia, Mr Canivet, que la custodia compartida “es un estado mental de los progenitores, no una situación jurídica”, con lo que pone el énfasis en que la ausencia de una mutua voluntad, de un mutuo interés de los progenitores en la construcción de una relación de colaboración después de la separación y el divorcio, en beneficio de los hijos, la custodia compartida es de muy difícil implantación.

Con las reformas legales se ha producido la falsa expectativa de conseguir la custodia compartida de los hijos por mandato judicial. No es cierto pues se debe tener una actitud de colaboración entre los progenitores que, cuando no es fruto de un meditado proceso de mediación, suele terminar en fracaso, con gran frustración y enormes perjuicios para los hijos.

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